W dniu 31 października 2019 r. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej wydał decyzję, w której nałożył na spółkę Tani Opał Sp. z o.o. karę pieniężną w wysokości 500 000 zł
za naruszenie art. 172 ust. 1 w związku z art. 174 pkt 1 ustawy
z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne, w brzmieniu sprzed nowelizacji wprowadzonej z dniem 4 maja 2019 r. Podstawą decyzji był fakt nawiązywania kontaktów telefonicznych przez Spółkę w celu poinformowania
o jej działalności, w tym o ofercie sprzedaży węgla oraz ekogroszku w okresie od 1 stycznia 2017 r. do 16 października 2017 r., tj. przez okres ponad dziewięciu miesięcy. W toku przeprowadzonej kontroli Prezes UKE ustalił, że Spółka prowadzi marketing bezpośredni własnych produktów, przy czym
we wskazanym wyżej okresie Spółka wykonała łącznie 2 180 360 połączeń telefonicznych do potencjalnych klientów.

Spółka korzystała w tym celu z ustalonego schematu rozmowy, zgodnie z którym konsultant przekazywał rozmówcy komunikat
o treści: „Dzwonię w imieniu największego w Polsce dostawcy węgla oraz ekogroszku Tani Opał. Kontaktuję się ponieważ
w związku z czyszczeniem magazynów przed zimą, przygotowaliśmy promocyjne ceny, a jak wiadomo na rynku opał z tygodnia
na tydzień drożeje.” Jednocześnie Spółka po przekazaniu ww. komunikatu zadawała rozmówcy pytanie „czy mogę króciutko przedstawić szczegóły?”, a w przypadku odpowiedzi pozytywnej przedstawiała dopiero ofertę.

Co to są telekomunikacyjne urządzenia końcowe i automatyczne systemy wywołujące?

W treści wydanej decyzji Prezes UKE odniósł się do samego brzmienia przepisu art. 172 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego, w szczególności do definicji „telekomunikacyjnych urządzeń końcowych” i „automatycznych systemów wywołujących”, jak również przedstawił wykładnię przepisu wskazującą, jak jego zdaniem należy rozumieć spójnik „i”, łączący opis tych dwu rodzajów działań.

Zgodnie z treścią art. 172 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne, zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę.

Jednocześnie w myśl poprzedniej treści art. 174 pkt 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne, jeżeli przepisy ustawy wymagają wyrażenia zgody przez abonenta lub użytkownika końcowego, zgoda ta:

  1. Nie może być domniemana lub dorozumiana z oświadczenia woli o innej treści;
  2. Może być wyrażona drogą elektroniczną, pod warunkiem jej utrwalenia i potwierdzenia przez użytkownika;
  3. Może być wycofana w każdym czasie, w sposób prosty i wolny od opłat.

Przez „telekomunikacyjne urządzenie końcowe” zgodnie z art. 2 pkt 43) Prawa telekomunikacyjnego należy rozmieć urządzenie telekomunikacyjne przeznaczone do podłączenia bezpośrednio lub pośrednio do zakończeń sieci; za przykład posłużą telefony stacjonarne i przenośne, telefaksy, odbiorniki telewizyjne, komputery, konsole do gier (S. Piątek, Prawo telekomunikacyjne. Komentarz, Warszawa 2019, Wyd. 4, Legalis, komentarz do art. 2). Użycie telekomunikacyjnego urządzenia końcowego będzie więc oznaczało np. nawiązanie rozmowy przy użyciu telefonu.

 Z kolei przez „automatyczne systemy wywołujące”, jako niesprecyzowane w treści przepisów, zdaniem Prezesa UKE należy rozmieć „wszelkie rozwiązania techniczne, które umożliwiają inicjowanie i realizowanie połączeń bez ludzkiej ingerencji”; będzie to więc system techniczny, który służy do przekazania komunikatu indywidualnemu odbiorcy bez bezpośredniego udziału człowieka. Może być to system generujący wysyłkę wiadomości SMS/MMS, wiadomości mailowych czy systemy typu calling machines.

W decyzji zawarte zostało odniesienie do kwestii, jak należy rozumieć użyty w treści przepisu art. 172 st. 1 Prawa telekomunikacyjnego spójnik „i” – zdaniem Prezesa UKE, spójnik ten ma na celu wyliczenie dwu rodzajów zakazanych czynów. Takie rozumienie przepisu oznacza, że ustanawia on dwa zakazy:

  • używania telekomunikacyjnych urządzeń końcowych dla celów marketingu bezpośredniego,
  • używania automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego.

Z tak rygorystycznym rozumieniem przepisu nie sposób nie dyskutować chociażby ze względu na fakt, iż wykładnia językowa przepisu wskazuje wprost, że mowa tutaj o jednoczesnym użyciu telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego. Co za tym idzie, przepisem powinny być objęte sytuacje, w których dochodzi do wykorzystania np. telefonu abonenta w związku z połączeniem wykonywanym przy użyciu systemu generującego komunikaty głosowe czy w związku z automatyczną wysyłką SMS. Nie powinny być nim natomiast objęte przypadki, w których wykorzystywane jest wyłącznie telekomunikacyjne urządzenie końcowe, bez użycia automatu.

Jak przy tym wskazał A. Krasuski, „z uwagi na użycie przez racjonalnego ustawodawcę w znowelizowanym przepisie art. 172 ust. 1 pr.tel. spójnika «i» między określeniami «telekomunikacyjne urządzenia końcowe» i «automatyczne systemy wywołujące», względnemu zakazowi, o którym mowa w ust. 1, podlega nadal wykorzystanie automatycznych systemów wywołujących, będących telekomunikacyjnymi urządzeniami końcowymi dla celów marketingu bezpośredniego. Zakazem tym nie jest jednak objęte wykorzystanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych w sposób samodzielny, a więc bez jednoczesnego użycia automatycznych systemów wywołujących. Ze względu na powyższe z wykładni literalnej przepisu art. 172 ust. 1 pr.tel. będzie zatem wynikać, że zgoda abonenta (lub użytkownika końcowego) będzie wymagana w przypadku używania jednocześnie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących.” (A. Krasuski, Prawo telekomunikacyjne. Komentarz, wyd. IV, Wolters Kluwer Polska, Warszawa 2015). Podobnie wskazał Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie w wyroku z dnia 4 stycznia 2019 r., sygn. IV Ca 1873/16, podtrzymując wykładnię poczynioną przez Sąd Rejonowy, który wskazał, że zakaz kontaktu z abonentem obowiązuje jedynie przy założeniu, że „używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych następuje przy jednoczesnym użyciu automatycznych systemów wywołujących”.

Jak rozumieć marketing bezpośredni – stanowisko Prezesa UKE

Jak wskazano wyżej, przy okazji nawiązania rozmowy z rozmówcą Spółka przedstawiała krótki komunikat określający jego nadawcę oraz cel nawiązania rozmowy. Należy wskazać, iż treść tego komunikatu została przez Prezesa UKE wprost uznana za mającą charakter marketingowy. Prezes wskazał, że był to przekaz marketingowy, ponieważ stanowił on „działanie nakierowane na dotarcie z informacją do potencjalnych odbiorców produktów promowanej działalności gospodarczej”; nie ma tu znaczenia, czy celem działania przedsiębiorcy była promocja konkretnych produktów lub usług oferowanych przez przedsiębiorcę, czy też przekazanie w ogólny sposób informacji o działalności przedsiębiorcy. Kontakt ma więc, zdaniem Prezesa UKE, charakter marketingowy, jeśli kierowany jest w celu uzyskania bezpośredniej reakcji odbiorcy, w szczególności gdy jest kierowany w celu zachęcenia odbiorcy do nabycia danego produktu lub usługi, ale również gdy służy on już samemu promowaniu określonych postaw, zachowań lub wizerunku przedsiębiorcy.

Co istotne, Prezes UKE w wydanej decyzji wskazał także, że pytania o treści „czy mogę króciutko przedstawić szczegóły?” nie można uznać za pytanie o zgodę na używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących; zdaniem Prezesa zabrakło w nim wyraźnego wskazania, że osoba zgadza się na używanie wobec niej telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego. Jednocześnie podkreślił on, że pytanie to zadawane było już po przedstawieniu osobie podstawowych informacji marketingowych dotyczących działalności handlowej Spółki, przez co nie sposób uznać, aby ewentualne zgody miały charakter uprzedni.

Jest to niewątpliwie bardzo szerokie rozumienie marketingu bezpośredniego, szczególnie wobec faktu, że na etapie początkowym rozmów zweryfikowanych w toku postępowania pojawiały się wąskie informacje na temat działalności Spółki. Jak wynika bowiem z decyzji, za marketing bezpośredni uznana została już informacja określająca geograficzny i przedmiotowy zakres działalności podmiotu („największy w Polsce dostawca węgla i ekogroszku”), jak również wskazująca na korzystność cen oferowanych przez dany podmiot („w związku z czyszczeniem magazynów przed zimą, przygotowaliśmy promocyjne ceny”). W komunikacie tym Spółka nie określała, jakie konkretnie produkty chce zaoferować osobie ani w jakiej cenie; sama informacja o działalności przedsiębiorcy, mająca na celu promowanie tej działalności, jest już więc potraktowana jako marketing bezpośredni przedsiębiorcy.

Jednocześnie, jak wskazano, w treści zgody zabrakło informacji, że w celu przedstawienia szczegółów zostaną wykorzystane telekomunikacyjne urządzenia końcowe i automatyczne systemy wywołujące. Należy się przy tym zastanowić, czy sam fakt wykorzystania telefonu do rozmowy telefonicznej nie oznacza już, że osoba, do której podmiot dzwoni, nie ma świadomości, przy pomocy jakiego urządzenia zostaną jej przedstawione takie szczegóły; biorąc bowiem pod uwagę racjonalność rozmówcy można zakładać, iż ma on wiedzę, jakie urządzenie zostanie wykorzystane do przedstawienia mu oferty, a co za tym idzie wyraźne informowanie go o tym może być w takim przypadku bezcelowe.

Warto tutaj sięgnąć również do przytoczonego już wyroku Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 4 stycznia 2019 r., sygn. IV Ca 1873/16 – wykładnia Sądu Rejonowego, podtrzymana następnie przez Sąd Okręgowy, wyjaśniała bowiem również pojęcie marketingu bezpośredniego. Zgodnie z treścią uzasadnienia powyższego wyroku, „marketing bezpośredni służy informowaniu o możliwości bezpośredniego nabycia towarów lub usług oraz składania potencjalnym klientom propozycji zawarcia umów, tym samym nie obejmuje swym zakresem pojęciowym kontaktów z użytkownikami końcowymi podejmowanych celem informowania o działalności przedsiębiorcy bez składania mu oferty handlowej i propozycji zawarcia umowy przez telefon”. W świetle tego wyroku kontakt z abonentem w celu przekazania mu samej informacji o działalności przedsiębiorcy nie jest traktowany jako kontakt nawiązany w celu marketingu bezpośredniego, szczególnie jeśli informacja o możliwości nabycia towarów lub usług przekazywana jest dopiero po uzyskaniu zgody wyrażonej przez abonenta.

Istotnym wskazaniem ze strony Prezesa UKE jest fakt, że zakazem nawiązywania kontaktu w celu marketingu bezpośredniego jest objęty kontakt nie tylko z osobami fizycznymi, ale również z przedsiębiorcami. Należy bowiem wskazać, że przepis art. 172 ustawy Prawo telekomunikacyjne nie ogranicza się do kontaktów z osobami fizycznymi, ale swoim zakresem obejmuje każdy podmiot, który miałby być odbiorcą komunikatu przekazywanego w celu marketingu bezpośredniego. Ważna jest także sama forma kontaktu – połączenia telefoniczne z reguły bowiem zakłócają prywatność odbiorców w większym stopniu niż komunikaty wysyłane drogą mailową czy w formie SMS, choćby z uwagi na konieczność szybkiej reakcji i ograniczoną możliwość zdecydowania o tym, kiedy odbiorca zapozna się z treścią przekazywanego komunikatu.

Na marginesie należy wspomnieć, iż sposób wyrażenia zgody na używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących jest obecnie poddany reżimowi przepisów ochrony danych osobowych; zgodnie bowiem z obowiązującym od 4 maja 2019 r. brzmieniem art. 174 Prawa telekomunikacyjnego, do uzyskania zgody abonenta lub użytkownika końcowego stosuje się przepisy o ochronie danych osobowych. Oznacza to między innymi, że zapytanie o zgodę musi zostać przedstawione w zrozumiałej formie, jasnym i prostym językiem. Graniczące z cudem będzie przy tym stworzenie treści zgody, w której uwzględnione zostaną oczekiwania Prezesa UKE co do wskazania w niej informacji, że w celu przedstawienia szczegółów zostaną wykorzystane telekomunikacyjne urządzenia końcowe i automatyczne systemy wywołujące – a jednocześnie charakteryzującej się jasnym i prostym językiem, zrozumiałej dla przeciętnego odbiorcy. Jest to tym trudniejsze wobec faktu, że w doktrynie i orzecznictwie od wielu lat trwa dyskusja co do rozumienia treści przepisu art. 172 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego, a używanie zwrotów w nim zawartych w celu tworzenia jasnej i prostej zgody wymaga uprzedniego zrozumienia przepisu przez tych, którzy zobligowani są go stosować.

Decyzja Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 31 października 2019 r., sygn. DK.WPA.46.8.2019.11

 

Radca prawny Małgorzata Topyła